Doria & Asociados

El régimen de Contratación Pública en Colombia y los alcances de la reforma propuesta por Colombia Compra Eficiente.

Por Lina P. Viera Almanza.

Abogada en Doria & Asociados Abogados.

Cartagena-Colombia. 

 

 

Hoy cursa en el Congreso de la República, un proyecto de ley que busca reformar o mejor, derogar la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y reglamentarias del Estatuto de la Contratación Pública. 

Con ese proyecto, el Gobierno Nacional, a través de la Unidad Administrativa Especial de la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra Eficiente creada mediante Decreto 4170 del 3 de noviembre de 2011 con el fin de impulsar políticas públicas orientadoras de los procesos de compras y adquisición de bienes por parte de Entes Estatales con recursos públicos; pretende dinamizar los procesos de contratación y con ello permitir la participación masiva en los procesos contractuales adelantados por esas Entidades. 

Para ello se propone generar cambios sustanciales y procedimentales en materia contractual, en cada una de sus etapas, esto es, pre contractuales, contractuales y post contractuales. Al punto de proponerse, por ejemplo, que el porcentaje del anticipo pactado como forma de pago y garantía de ejecución del contrato, sea reducido de un 50% a un 30%, lo que conlleva a pensar que la apuesta del Gobierno Nacional es hacer partícipes de los procesos contractuales a Empresas o Proponentes Naturales con músculos financieros que no pongan en riesgo la ejecución del objeto contratado. Sin embargo, ello no deja de inquietar si esa regla respetaría o no la real participación de las pequeñas y medianas empresas dentro de los mismos. Pues, frente a ello, poco o nada se dice en el cuerpo normativo propuesto. 

Se propone además, que desaparezca de la vida jurídica los términos y condiciones consagrados para los procesos de selección de contratista hoy existentes, como la Licitación Pública, sin contar que nada se prevé, por ejemplo; sobre los Concursos de Méritos; pero en su defecto se busca crear modalidades de selección de contratista como: 

 

-      La Competencia abierta; 

-      La Competencia restringida con preclasificación; 

-      La Competencia restringida con invitación y posterior negociación y;

-      La Compra pública innovadora. 

 

Frente a las que se entiende, deberán ser objeto de reglamentación por parte del Ejecutivo. 

Pese a lo anterior, las Entidades Públicas podrán seguir contando con las herramientas contractuales ya existentes tales como los acuerdos marcos, las subastas y pujas en bolsas.

De otra arista, se plantea que las Entidades Contratantes puedan evaluar sus propuestas a la luz de los criterios establecidos en el Proceso de Abastecimiento; observando el precio, los costos del ciclo de vida, las condiciones técnicas, la experiencia del oferente o de su equipo de trabajo, las condiciones de entrega del bien-obra-servicio, el servicio posventa, las características estéticas o funcionales, aspectos de sostenibilidad ambiental, innovación, la mejor relación costo- beneficio y la mejor relación costo- eficacia

Ahora bien, sin que lo inmediatamente manifestado resulte del todo innovador, no es menos cierto, que el proyecto de ley aludido, pareciera retroceder respecto al tema de los requisitos de subsanabilidad de las propuestas y que han suscitado múltiples pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia; pues del texto en comento desaparece el criterio fijado por el parágrafo 1º del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007 (todo requisito de la propuesta que no otorgue puntaje dentro del proceso de selección, puede ser subsanado, en el caso de la Licitación Pública, hasta la adjudicación) y en su defecto se contempla el criterio de que todas las propuestas deben ser completas y en caso de presentarse alguna inconsistencia en ésta última, la Entidad Contratante tiene el "derecho" de solicitar la aclaración de la misma respetando el principio de igualdad entre oferentes y ordenar su rechazo o exclusión del proceso de selección cuando dicha propuesta no reúna o cumpla con los elementos esenciales del negocio jurídico. 

Bajo tal presupuesto, la Administración deberá diseñar reglas de participación que realmente salvaguarden los principios de la contratación pública, eso sí, en torno a la naturaleza jurídica de cada negocio en particular. Pues de lo contrario la Entidad Contratante o los mismos proponentes no tendrían forma de determinar qué requisitos resultan subsanables y cuáles hacen parte de los elementos esenciales del objeto negocial y cuya ausencia genera el rechazo de la misma. Lo que sin duda supone un ejercicio concienzudo al momento de la elaboración de los pliegos.

Otros aspectos a modificarse y que no dejarán de inquietar a todas las partes que participan dentro de los referidos procesos, son:

 

-      La facultad de modificación del acuerdo negocial o contrato;

-      El reconocimiento de hasta el 25% en obras adicionales respecto del valor inicialmente contratado frente a lo cual vale la pena preguntarse ¿qué pasará en los casos en que las obras no previstas superen tal porcentaje?, ¿indefectiblemente deberá acudirse a la Administración de Justicia para el reconocimiento de tales obras y evitar un rompimiento del equilibrio económico del contrato?;

-      La capacidad de un particular ajeno a la administración de ejercer la supervisión de los contratos;

-      La restricción de subcontratar actividades propias del objeto contratado;

-      La posibilidad de ceder los derechos consorciales siempre y cuando el cesionario cumpla con los requisitos establecidos en los pliegos del Proceso de Abastecimiento. Recordemos que sobre el particular, hoy existe una prohibición legal respecto de la cesión de los derechos consorciales entre miembros de la Unión Temporal y/o Consorcio previsto en el inciso final del artículo 9° de la Ley 80 de 1993, aun cuando se está en presencia de una inhabilidad sobreviniente.

-      Podrá contratarse directamente aquellos procesos de abastecimiento cuya cuantía no superen los diez (10) SMLMV.

Sin duda es un proyecto reestructurador de todo el esquema de la contratación pública y que amerita seguir siendo socializado por Colombia Compra Eficiente para que a través de los mecanismos de comunicación de que disponga, puedan los actores de los procesos contractuales y todo la comunidad en general exponer sus inquietudes frente al mismo y la necesidad de ajustar ciertas disposiciones a la luz del precedente jurisprudencial ya desarrollado sobre algunos asuntos que son de la naturaleza misma de los procesos de contratación en comento.

 

 

 Lina P. Viera Almanza.

Abogada.  Especialista en Derecho Administrativo. 

DORIA Y ASOCIADOS ABOGADOS.

CARTAGENA-COLOMBIA.